Елена Чугунова, эксперт портала "Правовые аспекты энергоснабжения", к.ю.н.
Энергетика является одной из инфраструктурных отраслей экономики, от состояния которой, безусловно, зависит прогресс страны в целом. Данным обстоятельством объясняется то пристальное внимание, которое уделяется в последнее время проблеме развития конкуренции в сфере энергетики, что, соответственно, отражается на степени регулирования и контроля со стороны Федеральной антимонопольной службы (ФАС России).
Антимонопольная служба обладает общими и специальными полномочиями в сфере регулирования энергетики. Общие закреплены в нормах Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), специальные – в нормах Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике), а также в подзаконных нормативно-правовых актах (постановление Правительства РФ от 4 мая 2012 г. № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии», постановление Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. № 1172 «Об утверждении Правил оптового рынка электрической энергии и мощности и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической энергии и мощности», постановление Правительства РФ от 21 января 2004 г. № 24 «Об утверждении Стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии», приказы ФАС России и др.).
Кроме того, во исполнение вышеуказанных актов Правительства РФ в ближайшее время ожидаются к принятию правила осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике, порядок определения критериев существенного изменения цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность, требования экономической обоснованности ценовых заявок на продажу электрической энергии, а также ценовых заявок на продажу мощности и методика определения соответствия ценовых заявок на продажу электрической энергии и мощности требованиям экономической обоснованности (проекты соответствующих нормативных актов размещены на сайте ФАС России).
К числу ключевых специальных полномочий антимонопольной службы в сфере энергетики относятся:
-
контроль за установлением случаев манипулирования ценами на электрическую энергию и мощность на оптовом и розничных рынках;
-
контроль за соблюдением правил определения и применения гарантирующими поставщиками нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность);
-
установление критериев введения по зонам свободного перетока предельного размера цены за мощность для проведения конкурентных отборов мощности;
-
определение зон свободного перетока, в которых конкурентный отбор мощности проводится с использованием предельного размера цены на мощность;
-
установление специальных условий участия производителей электрической мощности (группы лиц), занимающих доминирующее и (или) исключительное положение на оптовом рынке, в конкурентном отборе мощности;
-
инициирование отмены результатов конкурентного отбора мощности в случае выявления признаков манипулирования ценами.
При этом важно учитывать, что законодательство в сфере электро- и теплоэнергетики в настоящее время является одним из самых сложных, а соответствующие отношения – детально регламентированными.
Казалось бы, что массив принятых и планируемых к принятию нормативных актов по вопросам регулирования и контроля должен был привести к формированию практики конструктивного и желательно внеадминистративного диалога всех участников данного процесса. Однако, как показывает практика, количество возбужденных антимонопольным органом дел по фактам нарушения в области энергетики не снижается. При этом обращают на себя внимание следующие принципиальные тенденции.
Во-первых, расширение целей антимонопольного регулирования и контроля. В частности, это проявляется в замещении контроля за антиконкурентными действиями хозяйствующих субъектов контролем за последствиями – ценами. Действительно, согласно ч. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике объектами антимонопольного регулирования и контроля являются цены. Однако можно предположить, что, наделяя антимонопольную службу соответствующими полномочиями, законодатель в первую очередь стремился закрепить за ней инструментарий, необходимый для формирования конкуренции на энергетических рынках (оказывающий влияние на цену на электрическую энергию), но никак не функции по прямому регулированию цен.
Анализ положений принятых и планируемых к принятию нормативно-правовых актов, в частности, положений проекта приказа ФАС России «Об утверждении требований экономической обоснованности ценовых заявок на продажу электрической энергии, а также ценовых заявок на продажу мощности и методики определения соответствия ценовых заявок на продажу электрической энергии требованиям экономической обоснованности, и о внесении изменений в методику проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованиям экономической обоснованности» показывает, что в качестве экономически необоснованной заявки на продажу электрической энергии будет признаваться любая заявка, цена в которой превышает значение рассчитанных в соответствии с методикой ФАС России затрат на производство электрической энергии или опубликованной советом рынка цены на электрическую энергию в соответствующем субъекте РФ более чем на 15%.
Аналогично и для мощности: в качестве экономически необоснованной заявки на продажу электрической мощности признается любая заявка, цена в которой превышает значение рассчитанной в соответствии с методикой ФАС России экономически обоснованной цены более чем на 3%.
Следует отметить, что подача ценовой заявки, не соответствующей установленным ФАС России требованиям экономической обоснованности, квалифицируется как манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности). При этом субъектом административной ответственности за манипулирование ценами может быть как субъект, занимающий доминирующее положение (основание привлечения к ответственности – ст. 14.31 КоАП РФ), так и не являющийся таковым (основание привлечения к ответственности – ст. 14.31.2 КоАП РФ).
Представляется, что изложенные факты дают возможность утверждать, что ФАС России наравне с Федеральной службой по тарифам де-факто становится органом государственного регулирования цен на электрическую энергию (мощность).
Еще одной тенденцией антимонопольного регулирования и контроля в сфере энергетики является расширение полномочий антимонопольной службы за счет осуществления контрольных функций в сферах компетенции иных органов государственного контроля.
Достаточно распространенным примером пересечения компетенции контролирующих органов является привлечение к административной ответственности организации-субъекта энергетики за нарушение установленного порядка ценообразования (как правило, это такие нарушения как неприменение тарифа, подлежащего применению, применение тарифа, не подлежащего применению, необращение за установлением тарифа и др.).
Так, привлечение к ответственности на основании ст. 14.6 КоАП РФ («Нарушение порядка ценообразования») является компетенцией органов, осуществляющих государственное регулирование в сфере тарифов.
Однако чаще всего действия организации-субъекта энергетики, занимающего доминирующее положение, все-таки квалифицируются по п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции как злоупотребление доминирующим положением в форме нарушения установленного порядка ценообразования, что, соответственно, влечет ответственность на основании ст. 14.31 КоАП РФ в виде «оборотного» штрафа.
Не совсем ясно, что является действительной причиной подобного задвоения компетенций, однако очевидно, что отсутствие отлаженного механизма взаимодействия между органами государственной власти создает ситуацию правовой неопределенности и риска квалификации любых действий субъектов энергетики в качестве нарушения антимонопольного законодательства.
В этой связи заслуживает внимания практика разрешения в судебном порядке соответствующего конфликта компетенций. Так, 22 февраля 2012 г. ВАС РФ в постановлении Президиума № 8433/11 отметил: «Применение одного из тарифов, установленных уполномоченным государственным органом, не связанное с включением в расчет оплаты дополнительных платежей к установленному тарифу, не может рассматриваться как нарушение порядка ценообразования. Таким образом, в действиях общества отсутствует вмененное ему нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, предусмотренного п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Кроме того, в силу пп. 5.3.4, 5.3.10 Положения о ФСТ России контроль за применением государственных регулируемых цен (тарифов) на электрическую и тепловую энергию... относятся к полномочиям Федеральной службы по тарифам. Таким образом, решение антимонопольного органа... и основанное на нем предписание... в данном случае вынесены с превышением полномочий».
Аналогичная ситуация складывается и в сфере нарушения прав граждан-потребителей. Все чаще в качестве злоупотребления доминирующим положением квалифицируются действия субъектов энергетики, связанные с предоставлением некачественного товара или услуги, например, несоответствие энергии установленным нормативными правовыми актами требованиям.
Ни в коем случае не отрицая важность принятия различных мер, направленных на обеспечение граждан энергетическими ресурсами надлежащего качества, нельзя не признать, что подобные прецеденты не имеют ничего общего с задачей развития конкуренции и обеспечения доступности товаров и услуг субъектов естественной монополии.
Еще одной тенденцией в сфере антимонопольного контроля является использование антимонопольной службой полномочий с целью разрешения конфликтов в сфере гражданских правоотношений.
Пленум ВАС РФ в своем постановлении от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указал, что «требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям... Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых».
Данное толкование ВАС РФ фактически привело к тому, что такой способ защиты прав и законных интересов, как обращение в антимонопольную службу, используется потребителями товаров, работ, услуг в сфере энергетики вместо судебной защиты.
С одной стороны, обращение в антимонопольный орган с жалобой нередко действительно способствует формированию практики делового оборота. С другой стороны, это создает предпосылки для неограниченного вмешательства антимонопольного органа в сферу гражданско-правовых отношений субъектов, занимающих доминирующее положение (особенно субъектов естественных монополий), а также препятствует развитию частноправовых способов защиты прав и законных интересов.
При этом следует отметить, что административно-правовая процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и явно инквизиционный уклон в соответствующих делах, как правило, не способствуют нормализации отношений между участниками конфликта (заявителем жалобы и субъектом, которому вменяется злоупотребление доминирующим положением).
Еще одним фактором, требующим оценки в контексте рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в сфере энергетики, является вопрос о соразмерности мер ответственности допущенному нарушению.
Несмотря на то что в рамках третьего антимонопольного пакета в КоАП РФ были внесены изменения, направленные на дифференциацию мер ответственности в зависимости от влияния допущенного нарушения на состояние конкуренции на рынке, данные изменения пока не оказали существенного влияния на практику привлечения к административной ответственности в связи с нарушением антимонопольного законодательства субъектами энергетики.
Это вызвано следующими обстоятельствами: отсутствие единой и понятной методики определения географических и товарных границ рынков для различных видов деятельности в сфере энергетики, отказ антимонопольного органа от сегментации деятельности компании на деятельность на конкурентных рынках и рынках с низкой степенью конкуренции, презумпция влияния на состояние конкуренции в силу системообразующего характера отрасли.
При этом ни Закон о защите конкуренции, ни КоАП РФ не предусматривают эффективных механизмов, позволяющих существенно снизить или исключить ответственность хозяйствующего субъекта в случае устранения им последствий допущенного нарушения, а также в случае явной несоразмерности определенного антимонопольным органом размера наказания последствиям допущенного нарушения.
В связи с этим заслуживает безусловного внимания позиция, изложенная Конституционным Судом РФ в постановлении от 17 января 2013 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положения части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях...»: «...при введении в качестве меры административной ответственности значительных по размеру безальтернативных административных штрафов законодатель в силу конституционных требований соразмерности и индивидуализации юридической ответственности обязан вводить соответствующие правила назначения и исполнения административных наказаний, в том числе критерии, позволяющие надлежащим образом учитывать имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности лица. Такой учет может осуществляться различными способами, в том числе путем установления «гибкой» дифференциации размера штрафных санкций, более мягких альтернативных санкций за конкретные виды административных правонарушений, а также правил замены конкретных санкций более мягкими, включая назначение административного наказания ниже низшего предела».
Остается надеяться, что сформулированный Конституционным Судом РФ принцип будет адаптирован и использован ФАС России в качестве универсального правила при рассмотрении административных дел, возбужденных по различным статьям КоАП РФ, связанным с нарушениями в сфере законодательства о защите конкуренции.
В заключение хотелось бы отметить, что хотя ст. 2 Закона об электроэнергетике относит ГК РФ к законодательству об электроэнергетике, в действительности диспозитивный метод регулирования, присущий гражданскому законодательству, в значительной степени уступил в энергетике место императивному методу регулирования отношений.
Императивное начало в регулировании отношений подразумевает использование таких средств регулирования, как запреты и предписания, жесткая регламентация способов и порядка реализации различных мероприятий в соответствующей сфере.
К сожалению, складывающаяся модель регулирования отношений в сфере энергетики активно поддерживается антимонопольной службой и последовательно проводится в правоприменительной практике данного органа государственной власти.
Вот только приведут ли такие тенденции антимонопольного регулирования и контроля к развитию конкуренции в соответствующей отрасли, пока остается вопросом.
Правовые заключения — подготовка юридических заключений по сложным вопросам энергетики.
