Как повлиял Закон об "альтернативной котельной" (о ценовых зонах теплоснабжения) на концессионный режим объектов теплоснабжения? Какие финансовые последствия и риски для потенциальных инвесторов связаны с принятием данного Закона? Выгоден ли (в контексте нового Закона) для потенциальных инвесторов статус ЕТО?
Ответы на все эти вопросы, а также анализ последних изменений законодательного регулирования концессий читайте в новой статье наших экспертов – Антонины Федосовой и Марины Муравьевой.

---

Успешная реализация концессионных соглашений в сфере ЖКХ сегодня напрямую зависит от размера регулируемых государством тарифов на производимые и реализуемые концессионером товары и оказываемые услуги. В целях повышения инвестиционной привлекательности концессионных проектов в данной сфере в законодательство о концессионных соглашениях и отраслевое законодательство неоднократно вносились изменения и дополнения, учитывающие специфику осуществления регулируемой деятельности концессионером и предусматривающие гарантии окупаемости его инвестиций.

31.07.2017 вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2017 № 279-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О теплоснабжении» и отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам совершенствования системы отношений в сфере теплоснабжения» (далее – Закон № 279-ФЗ), нацеленный на существенное изменение порядка ценообразования в сфере теплоснабжения.

В частности, Законом № 279-ФЗ предусматривается возможность создания ценовых зон теплоснабжения, в которых государственное регулирование цен (тарифов) в сфере теплоснабжения уступает место установлению цен на товары, услуги в сфере теплоснабжения по соглашению сторон (за некоторыми исключениями). При этом цены на тепловую энергию (мощность), поставляемую в такой зоне единой теплоснабжающей организацией (далее – ЕТО) конечным потребителям, ограничены предельным уровнем цены на тепловую энергию (мощность), устанавливаемым органом исполнительной власти субъекта РФ.

Ценовые зоны теплоснабжения – поселения, городские округа, которые определяются в соответствии со статьей 23.3 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении) и в которых цены на тепловую энергию (мощность), поставляемую ЕТО в системе теплоснабжения потребителям, ограничены предельным уровнем цены на тепловую энергию (мощность), за исключением случаев, установленных указанным законом (п. 23.1 ст. 2 Закона о теплоснабжении).

Предельный уровень цены на тепловую энергию (мощность) – устанавливаемый органом исполнительной власти субъекта РФ в области государственного регулирования цен (тарифов) в соответствии со статьей 23.6 Закона о теплоснабжении максимальный уровень цены на тепловую энергию (мощность), поставляемую ЕТО потребителям в ценовых зонах теплоснабжения, за исключением случаев, установленных указанным законом (п. 23.2 ст. 2 Закона о теплоснабжении)⁽¹⁾.

С учетом изложенного, особый интерес представляют особенности заключения и реализации концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, централизованной системы горячего водоснабжения, отдельных объектов таких систем (далее – Объекты), в том числе заключенных до окончания переходного периода, в ценовых зонах теплоснабжения.

Переходный период в ценовых зонах теплоснабжения – период, который начинается со дня вступления в силу решения об отнесении поселения, городского округа к ценовой зоне теплоснабжения, принятого в соответствии со статьей 23.3 Закона о теплоснабжении, и заканчивается в день вступления в силу решения об утверждении предельного уровня цены на тепловую энергию (мощность), принятого в соответствии со статьей 23.6 указанного закона (п. 34 ст. 2 Закона о теплоснабжении).

Особенности заключения и изменения концессионного соглашения в ценовых зонах теплоснабжения

1. ЕТО получает преимущественное право на заключение концессионного соглашения в отношении Объектов, находящихся в зоне деятельности ЕТО, без процедуры проведения конкурса: как при поступлении инициативы потенциального инвестора (в т.ч. самой ЕТО), так и в случае принятия решения концедентом о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения (части 2-6 статьи 52.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях).

Важно!

В случае реализации преимущественного права на заключение концессионного соглашения ЕТО обязана выплатить потенциальному инвестору, направившему в уполномоченный орган предложение о заключении концессионного соглашения, обоснованные расходы, связанные с подготовкой такого предложения (часть 5 статьи 52.1 Закона о концессиях).

2. Формат ценообразования (регулируемый/нерегулируемый) на производимые и реализуемые концессионером товары, оказываемые услуги в том числе в ценовых зонах теплоснабжения определяет следующие важные параметры концессионных соглашений в отношении Объектов:

1) применимое меню существенных условий концессионного соглашения в отношении Объектов.

Согласно ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 42 Закона о концессиях ряд существенных условий подлежит включению в концессионное соглашение лишь в случае, если реализация концессионером производимых товаров, оказание услуг осуществляется по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

К таким условиям относятся:

1. соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения;
2. значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера;
3. порядок возмещения фактически понесенных расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения);

Справка

Согласно ч. 6 ст. 23.4 Закона о теплоснабжении после окончания переходного периода в ценовых зонах теплоснабжения осуществляется государственное регулирование следующих видов цен (тарифов) в сфере теплоснабжения:

• предельный уровень цены на тепловую энергию (мощность);
• тарифы на теплоноситель в виде воды, поставляемый ЕТО потребителям и теплоснабжающими организациями другим теплоснабжающим организациям с использованием открытых систем теплоснабжения (горячего водоснабжения), за исключением случая, предусмотренного п. 6 ч. 1 ст. 23.4 Закона о теплоснабжении;
• тарифы на горячую воду, поставляемую ЕТО потребителям с использованием открытых систем теплоснабжения (горячего водоснабжения), установленные в виде формулы двухкомпонентного тарифа с использованием компонента на теплоноситель и компонента на тепловую энергию;
• плата за подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения в случае, установленном ч. 9 ст. 23.4 Закона о теплоснабжении.

Проблема! 

На практике не исключена ситуация, при которой концессионер часть производимых с использованием Объектов концессии товаров будет реализовывать по регулируемых ценам, а часть – по нерегулируемым (определяемым по соглашению сторон), что может привести к трудностям определения существенных условий концессионного соглашения в отношении Объектов. По нашему мнению, вышеуказанные существенные условия, обусловленные применением концессионером регулируемых цен (хотя и на часть реализуемых товаров/услуг), подлежат обязательному включению в концессионное соглашение в отношении Объектов.

2) участие субъекта РФ в качестве самостоятельной стороны в концессионном соглашении.

В силу ч. 1 ст. 39, ч. 2 ст. 40 Закона о концессиях по концессионному соглашению в отношении Объектов, концедентом по которому выступает муниципальное образование, третьей стороной в обязательном порядке является также субъект РФ, в границах территории которого находится имущество, передаваемое концессионеру по концессионному соглашению, в случае, если:

1. полномочия по государственному регулированию тарифов в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения не переданы указанному муниципальному образованию в соответствии с законодательством субъекта РФ, и
2. при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной таким концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

3. Изменение условий концессионного соглашения в отношении Объектов (в части изменения вида применимого тарифа на производимую тепловую энергию (мощность), в том числе в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, на двухставочный тариф), заключенного до принятия Правительством РФ решения об отнесении поселения, городского округа к ценовой зоне теплоснабжения, не требует согласования с антимонопольным органом (ч. 1 ст. 43 Закона о концессиях).

Особенности осуществления концессионером деятельности в ценовых зонах теплоснабжения (после окончания переходного периода)

К особенностям осуществления концессионером деятельности в ценовых зонах теплоснабжения (после окончания переходного периода) относится формат ценообразования на реализуемые концессионером товары, оказываемые услуги.

В частности, данный формат дифференцируется в зависимости от присвоения (неприсвоения) концессионеру статуса ЕТО:

1) концессионер - ЕТО продает тепловую энергию конечным потребителям по ценам, не превышающим предельный уровень цены на тепловую энергию (мощность) (ч. 2 ст. 23.4 Закона о теплоснабжении).

Исключение составляют случаи, поименованные в частях 2.1 - 2.3 ст. 8 Закона о теплоснабжении, когда тепловая энергия реализуется полностью по свободным ценам, без ограничения предельным уровнем цены;

Справка

Части 2.1 - 2.3 ст. 8 Закона о теплоснабжении предусматривают, что с 2018 года соглашением сторон договора теплоснабжения определяются следующие виды цен (за исключением цены на тепловую энергию, реализуемую для оказания коммунальных услуг):

• цена на тепловую энергию и (или) теплоноситель в виде пара;
• цена на тепловую энергию (теплоноситель), поставляемую потребителю напрямую от источников производства энергии (при условии отсутствия у него субабонентов).

2) концессионер, не являющийся ЕТО, заключает договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, а также договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя по ценам, определяемым соглашением сторон договора (части 3, 4 ст. 23.4 Закона о теплоснабжении).

Исключение составляет ситуация, когда для такого концессионера в концессионном соглашении определены долгосрочные параметры регулирования деятельности. В этом случае для концессионера, не являющегося ЕТО, устанавливаются тарифы на тепловую энергию (мощность), тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя, по которым он и обязан рассчитываться с потребителями (ч. 12.1 ст. 10, ч. 7.1 ст. 29 Закона о теплоснабжении).

Одновременно с этим согласно ч. 1 ст. 42 Закона о концессиях (в редакции Закона № 279-ФЗ) значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера подлежат включению в концессионное соглашение лишь в случае, если реализация концессионером производимых товаров, оказание услуг осуществляется по регулируемым ценам (тарифам).

Таким образом, с одной стороны, долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера должны быть включены в концессионное соглашение в случае, если деятельность
концессионера является регулируемой, с другой стороны, цены на товары, услуги концессионера после окончания переходного периода подлежат регулированию в случае, когда в концессионном соглашении содержатся долгосрочные параметры регулирования его деятельности.

Указанная несогласованность норм провоцирует следующие проблемные вопросы:

• в каких случаях долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера подлежат включению в концессионное соглашение, заключаемое после окончания переходного периода в ценовой зоне теплоснабжения (во всех случаях заключения теплоснабжающей организацией, не являющейся ЕТО, концессионного соглашения или только в случае реализации такой организацией производимых товаров, оказания услуг по ценам, указанным в части 6 ст. 23.4 Закона о теплоснабжении);
• в каких случаях концессионер, не являющийся ЕТО, заключает договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, а также договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя по регулируемым ценам (тарифам) (при наличии долгосрочных параметров регулирования деятельности в концессионном соглашении или безотносительно к этому)⁽²⁾.

Вышеприведенные особенности заключения и реализации концессионных соглашений в отношении Объектов в ценовых зонах теплоснабжения могут быть продемонстрированы в следующей таблице:

Видимые проблемы реализации Закона № 279-ФЗ

1. Анализ вышеуказанных новелл поднимает на первый план проблему окупаемости понесенных в рамках исполнения концессии затрат концессионера – ЕТО.

В настоящий момент законодательство не содержит указания на необходимость учета при формировании предельного уровня цен затрат ЕТО, осуществляемых в рамках исполнения
концессионного соглашения.

Следует отметить, что в краткосрочной перспективе затраты ЕТО, учтенные при установлении долгосрочных параметров регулирования, включенных в концессионное соглашение, частично могут быть учтены в предельных ценах. Так, законодательно установлено, что при переходе в ценовую зону рассчитанный предельный уровень цены на тепловую энергию (мощность) соотносится с тарифом на тепловую энергию (мощность), поставляемую потребителям, действующим на дату окончания переходного периода, и, если предельный уровень цены будет ниже тарифа, действующего на дату окончания переходного периода, предельный уровень цены утверждается равным такому тарифу до даты достижения равенства предельного уровня цены на тепловую энергию (мощность) и тарифа на тепловую энергию (мощность) (ч. 2 ст. 23.6 Закона о теплоснабжении).

Следовательно, затраты, заложенные ранее в тариф ЕТО на тепловую энергию (мощность), могут быть компенсированы не более чем в течение пяти лет (в случаях, установленных Правительством РФ, не более чем в течение десяти лет) (ч. 5 ст. 23.6 Закона о теплоснабжении). При этом, законодательство не содержит ответа на вопрос, каким образом должны компенсироваться затраты ЕТО, заложенные в долгосрочные параметры регулирования, включенные в концессионное соглашение, по окончании установленного периода доведения предельной цены до уровня цены альтернативной котельной. Данные обстоятельства свидетельствуют о существенных финансовых рисках реализации ЕТО концессионных проектов в ценовой зоне теплоснабжения.

2. Актуальным представляется также и вопрос о возможном механизме (гарантиях) компенсации затрат на создание и/или реконструкцию Объектов концессионеру, осуществляющему реализацию производимых товаров, оказание услуг в сфере теплоснабжения по ценам, определяемым по соглашению сторон (в случае возникновения разногласий сторон).

Дело в том, что действующее законодательство не содержит четкого порядка и критериев установления договорной цены на тепловую энергию. Практика применения судами ч.3 ст. 424
Гражданского кодекса РФ в отношении цены на тепловую энергию также не сформирована.

Считаем, что неурегулированность вопроса в нормативных актах, а также общий подход к установлению в ценовой зоне теплоснабжения цены для конечных потребителей на уровне цены «альтернативной котельной» могут привести к формированию судебной практики (в порядке ст. 445 Гражданского кодекса РФ), не допускающей включение вышеуказанных затрат концессионера в цену на тепловую энергию. Подобный подход поставит под сомнение привлекательность концессионных соглашений в отрасли в целом.

3. Следует обратить внимание и на отсутствие в законодательстве механизма компенсации концессионеру, осуществляющему реализацию производимых товаров, оказание услуг в сфере
теплоснабжения по нерегулируемым ценам, его расходов по покрытию долговых обязательств государственных и (или) муниципальных предприятий, учреждений, предусмотренных в ч. 2 ст. 42 Закона о концессиях (в случае учета при определении размера концессионной платы долговых обязательств указанных лиц).

Так, согласно ч. 3 ст. 42 Закона о концессиях учет средств на компенсацию указанных расходов концессионера осуществляется лишь в случае установления тарифов концессионера в порядке и размере, установленных нормативными правовыми актами Правительства РФ в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, водоснабжения и (или) водоотведения.

Справка

До внесения изменений в законодательство и формирования правоприменительной практики урегулирование вышеуказанных вопросов и минимизация рисков концессионера представляются нам возможными при определении условий концессионного соглашения, в частности, при использовании такого законодательного инструмента как плата концедента.

4. Закон о теплоснабжении (ч. 6 ст. 23.4) предусматривает, что продажа теплоносителя в виде воды либо горячей воды в открытых системах теплоснабжения (горячего водоснабжения)
осуществляется по регулируемому тарифу. При этом законодательство не позволяет ответить на вопрос, вправе ли ЕТО, приобретая в концессию объект, с использованием которого она продает в т.ч. теплоноситель или горячую воду в открытой системе, включить в концессионное соглашение долгосрочные параметры регулирования и, как следствие, в дальнейшем учесть их в тарифе на горячую воду, компенсировав тем самым свои затраты на реконструкцию объекта концессии в целом.

5. При установлении тарифа в ценовой зоне открытым остается вопрос о порядке регулирования деятельности концессионера в случае, если только часть объектов его инфраструктуры находится в концессии: будет ли в таком случае установлен тариф в целом на весь отпускаемый теплоснабжающей организацией объем тепловой энергии в системе теплоснабжения или тарифицироваться будет только тепловая энергия, производимая и (или) передаваемая с использованием инфраструктуры, переданной по концессионному соглашению. Действующее законодательство ответ на этот вопрос не содержит.

Выводы

Очевидно, что массив вопросов, возникший в результате анализа вышеуказанных новелл законодательства, свидетельствует о недостаточной проработанности механизма реализации
концессионных проектов в ценовых зонах теплоснабжения. Ввиду отсутствия законодательных гарантий возврата концессионером инвестиций в осуществляемые в рамках концессии мероприятия по созданию и/или реконструкции объектов коммунальной инфраструктуры, это может существенно снизить экономическую привлекательность концессий в сфере теплоснабжения.

В связи с актуальностью обозначенных проблем целесообразным представляется привлечение к ним внимания профильных государственных органов в целях дальнейшего совершенствования законодательства о концессионных соглашениях, отраслевого законодательства и учета таким образом интересов всех участников концессионных отношений.

---

¹ Согласно пояснительной записке «К проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О теплоснабжении» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам совершенствования системы отношений в сфере теплоснабжения» предельная цена определяется ценой поставки тепловой
энергии от альтернативного, замещающего централизованное теплоснабжение, источника тепловой энергии (цена «альтернативной котельной»).

² Данные вопросы не актуальны для ситуации, когда концессионное соглашение заключено до окончания переходного периода в ценовой зоне теплоснабжения и уже включает долгосрочные параметры государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения. В этом случае реализация концессионером, не являющимся ЕТО, производимых с использованием объектов такой концессии товаров, оказание им услуг в ценовой зоне должна всегда осуществляться по тарифам.

 

---

Энергоюристы онлайн — первый в России специализированный сервис правовой онлайн-поддержки в энергетике.