Каримов Д.А.
главный юрисконсульт по административному
и налоговому праву ЗАО «ЭНЕРГОПРОМ МЕНЕДЖМЕНТ»

Харисов М.Н.
директор по правовым вопросам
ЗАО «ЭНЕРГОПРОМ МЕНЕДЖМЕНТ»

Фетисов А.В.
управляющий партнер руководитель практики
«Энергетика. Естественные монополии»
группы «Форма»

Пределы проверки законности запросов регулирующего органа при установлении тарифов в электроэнергетике

В статье предпринимается попытка гармонизировать предмет судебного контроля за требованием регулирующего органа, направленного в рамках административной процедуры установления тарифа, с уже существующими подходами судов при проверке административных актов и действий, возлагающих на невластные субъекты какие-либо обязанности. Обосновывается, что законность таких требований может зависеть от возможности лица, которому оно адресовано, самостоятельно его исполнить.

Действующие в РФ Правила государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 № 1178 (далее – Правила № 1178), предусматривают, что подача лицом заявления об установлении ряда цен (тарифов) влечет возникновение административного правоотношения – получив их, регулирующий орган обязан совершить определенные действия – зарегистрировать заявление, провести экспертизу содержащихся в нем предложений, рассмотреть их и т.д. (п.п. 20, 22, 24, 25). При этом действующий на основании п. 21 указанных правил Регламент установления цен (тарифов) и (или) их предельных уровней, предусматривающий порядок регистрации, принятия к рассмотрению и выдачи отказов в рассмотрении заявлений об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней (утвержден приказом Федеральной службы по тарифам от 28.03.2013 № 313-э), предусматривает некую последовательность и требования к совершению таких действий и принятию правового акта – решения регулирующего органа об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней (гл. V Регламента).

Вместе с тем применительно к некоторым действиям регулирующего органа последовательность и требования определены не четко. Так, например, Правилами № 1178 предусмотрены и такие способы взаимодействия регулирующего органа с заявителем, как возможность запросить у них дополнительные материалы, в случае если регулирующему органу необходимо уточнить содержащиеся в заявлении предложения об уровнях цен (тарифов) или их обоснования (п. 19). Конкретный этап для направления таких запросов (далее – спорные запросы) после подачи заявления об установлении ряда цен (тарифов) в сфере электроэнергетики и до принятия решения регулирующего органа об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней вышеприведенными нормами не установлен. Нет в нем и конкретных требований, предъявляемых к ним.

С другой стороны, суды пытаются классифицировать спорные запросы. Так, в определении ВАС РФ от 16.07.2014 № ВАС-8298/14 они называются требованиями, что является обоснованным, так как направление запроса влечет для адресата обязанность его исполнить («…организации, осуществляющие регулируемую деятельность, представляют их в течение 7 дней со дня поступления запроса»).

Наличие такой обязанности позволяет утверждать, что подобные акты должны отвечать требованию исполнимости. Этот вывод можно сделать по аналогии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 2423/13, где суд оценивал предписания, которые, как и спорные запросы, выдаются конкретному адресату, но в порядке ч. 3 ст. 16 и ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». В данном случае, исследуя предписание, суд пришел к выводу о том, что к нему предъявляются две группы требований – законности (под которой понимается соответствие обязанности, возлагаемой предписанием, требованиям закона), а также исполнимости (то есть реальная возможность исполнить обязанность, возложенную предписанием).

Возможность применения аналогии объясняется тем, что в указанном законе требования к предписаниям также не называются, а вывод о том, что они должны быть исполнимы, суд сделал исходя из характера таких актов (возлагает обязанность, которую нужно исполнить), но не его признаков (представляет собой результат проверки).

Однако из приведенного постановления Президиума не ясно, каким образом должна быть произведена оценка соответствия требованию исполнимости спорных запросов. Иными словами, если они подвергаются судебному контролю, то какие обстоятельства, свидетельствующие об обратном, могут позволить суду сделать вывод об их несоответствии Правилам № 1178 (которыми они и предусмотрены).

В частности, можно ли утверждать, что спорный запрос не соответствует требованиям п. 19 Правил № 1178, если заявитель, руководствуясь ими, обратился в Федеральную службу по тарифам с заявлением об установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети, а служба направила ему спорный запрос, где потребовала представить согласованные с третьим лицом (ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы») количественные характеристики услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов, отнесенных к единой сети и принадлежащих на праве собственности заявителю?

В судебной практике единого ответа нет.

В частности, решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2013 по делу № А40-42459/2013, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2013 и Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.03.2014 по тому же делу, законность вышеназванного запроса оценивалась в рамках требования о признании незаконным бездействия, выразившегося в неустановлении тарифа (неисполнение требования повлекло остановку совершения действий, направленных на принятие решения об установлении тарифа). При этом суд, подтверждая правомерность такого запроса, ссылался на то, что он содержит обязанность по представлению информации, необходимой для установления тарифа, – она предусмотрена Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденными постановлением Правительства РФ от 29.12.2001 № 1178, и Методическими указаниями по расчету тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети, утвержденными приказом ФСТ от 21.03.2006 № 56-э/1.

С таким решением вряд ли можно согласиться, так как суд не мог положить в его основу доводы о соответствии запроса вышеназванным нормативным актам:

1. п. 19 Правил № 1178 не предусматривает, что спорный запрос должен им соответствовать,

2. более того, следует из приложения № 2 к Приказу Федеральной службы по тарифам от 28.03.2013 № 313-э «Об утверждении Регламента установления цен (тарифов) и (или) их предельных уровней, предусматривающего порядок регистрации, принятия к рассмотрению и выдачи отказов в рассмотрении заявлений об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней и формы принятия решения органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов», утвердившего форму решения регулирующего органа об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней, эти нормативные акты являются основанием для принятия не спорного запроса, а иного акта – решения об установлении цен (тарифов),

3. следовательно, законность спорного запроса не может зависеть от вышеприведенных Основ ценообразования и Методических указаний.

К сожалению, ВАС РФ подтвердил подход Арбитражного суда г. Москвы по указанному делу. Однако в своем определении от 16.07.2014 по тому же делу № А40-42459/2013 суд рассмотрел еще одно обстоятельство – «привязал» законность запроса к его исполнимости (нижестоящие суды об этом не говорили).

В принципе, найти объяснение такой «привязки» было бы возможно. Так, конструкция п. 19 Правил № 1178 предусматривает вступление в следующее правоотношение:

а) Федеральная служба по тарифам обладает правом возложить на Общество в спорном запросе обязанность по представлению дополнительных материалов,

б) соответственно, заявитель должен исполнить возложенную обязанность в установленные сроки, то есть совершить действия, направленные на их представление,

в) учитывая, что в данном правоотношении участвуют лишь два субъекта – служба и заявитель, при этом служба на этапе исполнения обязанности не участвует, заявитель остается единственным субъектом исполнения возложенной обязанности, из чего следует, что ее исполнение должно зависеть лишь от его воли.

г) соответственно, в ином случае (когда исполнение обязанности зависит не от заявителя, а лишь только от воли иного субъекта – ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» не обязана согласовывать представляемые материалы) спорный запрос нельзя считать соответствующим требованию исполнимости.

Однако, следует из определения, требование исполнимости судом понимается как-то по-другому: указанные доводы отклонены, но отмечено, что заявитель не лишен возможности представить и несогласованные материалы. Таким образом, ВАС РФ, хотя и признает возможность проверки законности спорных запросов на соответствие требованию исполнимости, но не позволяет ответить на вопрос о том, каким образом должна быть произведена оценка соответствия этому требованию.

Вместе с тем в судебной практике по делам об оспаривании предписаний, выдаваемых на основании Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», уже сложились подходы по вопросу об оценке требований исполнимости предписаний. Учитывая, что их можно применить по аналогии и к рассматриваемому случаю (доказано выше), подходы нуждаются в изучении.

Так, на практике исполнимость предписания характеризуется по-разному: иногда она прямо классифицируется как элемент законности предписания[1], в других случаях ее называют критерием, характеристикой, свойством, признаком, принципом и т.д. предписания[2]. Однако в обоих случаях исполнимость называется требованием, предъявляемым к предписанию, и подлежит исследованию судами при проверке законности предписаний[3].

При этом оценка соответствия требованию исполнимости производится тремя способами:

а) проверяется отсутствие препятствий к самостоятельному исполнению возложенной обязанности. Такие препятствия имеются в том случае, когда обязанность была возложена на лицо, которое самостоятельно её исполнить не может, – в силу закона или договора их совершение возможно при наличии согласия третьего лица, которое он давать не обязан. Например, оно должно срубить деревья на территории памятника природы поскольку для её исполнения необходимо согласовать рубку с административным органом, у которого нет обязанности её согласовывать[4];

б) устанавливаются какие-то факторы, которые затрудняют исполнение обязанности, но совершения каких-то действий для самостоятельного ее исполнения не исключают. В частности, на лицо возложена обязанность провести в установленный срок (до 10.06.2013) рекультивацию загрязненного земельного участка и сдачу его комиссии, а проектом лица завершение рекультивации этого земельного участка определена в августе-октябре 2013 года (соответственно, и действия планировалось совершать в другие сроки). Или, например, возложена обязанность провести инвентаризацию объектов размещения отходов в срок до 05.03.2012, а лицо, в целях оптимизации таких работ, заключило договор со специализированной организацией, и распланировало совершение таких действий в другие сроки[5].

в) проверяется отсутствие препятствий к самостоятельному исполнению возложенной обязанности, однако суды также требуют доказательств того, что лицом предпринимались меры, направленные на устранение выявленных нарушений. Например, исполнение предписания, которым возложена обязанность представить в федеральном государственном статистическом наблюдении по форме 2-ТП (отходы) за 2011 год сведения об образовании, использовании, обезвреживании, транспортировании и размещении отдельных видов отходов производства и потребления, требует утверждения административным органом нормативов образования и лимитов на их размещение, а также класса опасности соответствующих отходов (в установленные сроки, в установленных случаях возможен и отказ). Между тем, считают суды, нельзя сказать, что предписание не соответствует требованию исполнимости, если обязанным лицом не предпринимались меры, направленные на определение класса опасности соответствующих отходов, на получение от административного органа нормативов образования и лимитов на размещение данных отходов[6].

Указанные примеры подводят к выводу о том, что результаты оценки соответствия требованию исполнимости предписаний всегда влияют на выводы об их законности, варьируются лишь способы. С другой стороны, недавно вынесенное определение ВАС РФ от 16.07.2014 № ВАС-3615/14 позволяет определить, какие из перечисленных способов на законность предписаний повлиять не могут.

Согласно ему возникающие при исполнении обязанности трудности являются предпринимательским риском самого обязанного лица, из чего следует, что они не могут повлиять на законность предписания, а значит, при проверке предписаний исследоваться не должны. С другой стороны, исходя из постановления Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 2423/13, наличие/отсутствие препятствий к самостоятельному исполнению возложенной обязанности может свидетельствовать о законности/незаконности предписания. В связи с этим оценка соответствия предписания требованию исполнимости должна быть связана с установлением наличия/отсутствия названных препятствий – если такие препятствия есть, предписание требованию не соответствует, а значит, незаконно.

Применяя такой подход по аналогии (эта возможность была обоснована), можно ответить на вопрос о том, каким образом должна быть произведена оценка соответствия требованию исполнимости и спорных запросов, а также определить,

-соответствует ли спорный запрос требованиям п. 19 Правил № 1178, если, в частности, заявитель обратился в Федеральную службу по тарифам с заявлением об установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети, а служба направила ему спорный запрос, где потребовало представить согласованные с третьим лицом (ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы») количественные характеристики услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов, отнесенных к единой сети и принадлежащих на праве собственности заявителю;

-может ли повлиять на вывод о законности такого спорного запроса приведенный довод судей ВАС РФ о том, что заявитель не лишен возможности представить и несогласованные материалы (определение ВАС РФ от 16.07.2014 № ВАС-8298/14).

Полагаем, что спорный запрос о представлении материалов, согласованных с третьим лицом, не соответствует требованию исполнимости, – ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» не обязана согласовывать представляемые материалы, что препятствует самостоятельному исполнению возложенной обязанности. Незаконность такого запроса объясняется следующим:

1. пункт 19 Правил № 1178 предусматривает, что спорный запрос содержит в себе обязанность;

2. эта обязанность возлагается исключительно на заявителя (адресата), именно он должно её исполнить;

3. регулирующий орган не вступает в правоотношение с заявителем по поводу исполнения этой обязанности;

4. значит, только от действий последнего и зависит ее исполнение;

5. поэтому нельзя признать соответствующим п. 19 Правил № 1178 положение, когда исполнение возложенной обязанности только от заявителя не зависит – нарушается конструкция предусмотренного правоотношения.

Безусловно, несоответствие спорного запроса требованию исполнимости не зависит от того, взаимодействовал ли заявитель с регулирующим органом или нет (представлял иные материалы, обращался за разъяснениями порядка исполнения и т.д.), поскольку исполнимость представляет собой требование к административному акту. Последний соответствует или не соответствует каким-либо предъявляемым к нему требованием вне зависимости от поведения заявителя.

На основании изложенного можно заключить, что при проверке законности запросов регулирующего органа, направленных при прохождении процедур установления тарифов в порядке п. 19 Правил № 1178, нужно оценивать их соответствие требованию исполнимости, то есть устанавливать наличие/отсутствие препятствий к самостоятельному исполнению возложенной обязанности. Наличие таких препятствий свидетельствует о незаконности указанных запросов.

 

1. Постановления ФАС УО от 16.08.2012 по делу № А50-18407/2011, ФАС ЗСО от 30.10.2012 по делу № А27-8895/2012, ФАС ВВО от 24.08.2012 по делу № А79-1761/2011, 1ААС от 19.03.2012 по делу № А43-11662/2011, от 05.09.2012 по делу № А43-3725/2012, 4ААС от 16.11.2011 по делу № А19-12630/2011, 13ААС от 09.08.2012 по делу № А56-2519/2012, 17ААС от 05.08.2010 по делу № А60-52685/2009, от 10.02.2011 по делу № А71-8880/2010, от 24.10.2012 по делу № А50-1894/2012, решение АС Республики Марий Эл от 26.11.2012 по делу № А38-4772/2012.

2. Постановление 17ААС от 15.12.2011 по делу № А71-6733/2011, определение ВС Республики Коми от 20.06.2011 по делу № 33-3275/2011, решение АС Свердловской области от 02.04.2012 по делу № А60-53631/2011.

3. Постановления мирового судьи судебного участка № 34 Гатчинского района Ленинградской области от 06.12.2011 по делу № 5-855/2011, 17ААС от 15.12.2011 по делу № А71-6733/2011, заместителя председателя Московского областного суда от 05.03.2012 № 4а-231/12, ФАС ВВО от 24.08.2012 по делу № А79-1761/2011, ФАС ЗСО от 30.10.2012 по делу № А27-8895/2012.

4. Постановления мирового судьи судебного участка № 33 Михайловского района Волгоградской области от 30.01.2012 по делу № 5-27/2012, ФАС УО от 21.03.2012 по делу № А76-10262/2011.

5. Решения Алапаевского городского суда Свердловской области от 24.08.2012 по делу № 12-134/2012, АС Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30.05.2013 по делу № А75-390/2013.

6. Постановление 17ААС от 01.06.2012 по делу № А60-55631/2011.

 

---

Энергоюристы онлайн — первый в России специализированный сервис правовой онлайн-поддержки в энергетике.