И.Лежнева. Правовое регулирование транзита энергии и энергоресурсов

 
 
Ирина Лежнёва
Юрист
 
В своей статье автор анализирует вопросы правового регулирования
транснациональной транспортировки (транзита) энергии
и энергоресурсов, а также вопросы создания необходимой
для транзита энергии инфраструктуры

 

 Лежнёва Ирина

10 октября 2016 года между Россией и Турцией было подписано соглашение о реализации проекта газопровода «Турецкий поток»[1], спроектированного с целью диверсификации[2] схемы энергоснабжения, исключения транзита газа через территорию Украины[3].

При сложившихся отношениях между странами – основными участниками международного рынка производства, транзита и сбыта энергоресурсов, тенденции дезинтеграции Европейского союза, особую актуальность приобретают правовые аспекты обеспечения надежности транснационального энергоснабжения, беспрепятственного транзита энергоресурсов, правового статуса международных (магистральных) трубопроводов.

Таким образом, ключевыми вопросами, подлежащими анализу и рассмотрению в настоящей статье являются правовое регулирование транзита энергоресурсов и создания необходимой для транзита инфраструктуры.

Отношения, связанные с процессом транснациональной транспортировки (транзита) энергии, являются предметом регулирования национального, международного права и европейского права.

Соответственно, источниками правового регулирования выступают национальные нормативно-правовые акты, международные договоры, обычаи, соглашения между государствами и иностранными инвесторами.

Национальное законодательство РФ не содержит понятия транзита энергоресурсов, несмотря на то, что необходимость его имплементации существует в целях формирования единообразного подхода и гармонизации с нормами международного права[4].

Справочно:

В Федеральном законе «О газоснабжении в Российской Федерации» N 69-ФЗ от 31.03.1999 используется термин «транспортировка». Вместе с тем, содержание указанного термина содержится в налоговом законодательстве. Так, в соответствии с п. 2.3 ст. 163 ч. 2 Налогового Кодекса РФ под организацией транспортировки природного газа трубопроводным транспортом понимаются услуги, оказываемые собственником магистральных газопроводов на основании отдельного договора, предусматривающего организацию транспортировки природного газа.

Аналогичным образом законодатель определяет содержание понятия транспортировки применительно к нефтепродуктам, в соответствии с которым транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам - процесс перемещения нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, включающий в себя совокупность услуг субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов, предусмотренных перечнем, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2007 г. N 980[5].

На уровне международного права в целях регулирования правоотношений, возникающих в процессе трансграничной транспортировки энергоресурсов используется термин «транзит».

Доктриной указанное понятие определяется как «транспортировка товаров через таможенную или суверенную территорию стран (за исключением беспосадочного пересечения их воздушного пространства) в том случае, когда она начинается и оканчивается за границей этой территории в соответствии с фактом или документами».[6]

Как справедливо отмечаетА.Конопляник «эффективное регулирование транзита возможно только на многосторонней основе»[7] . В отсутствие нормативного регулирования транзита энергоресурсов на международном уровне, участнику отношений по транспортировке энергоресурса придется подчиняться правовому режиму каждой из стран, через территорию которой проходит транснациональная сеть.

Проблема:

Ни в одном из многосторонних международных договоров не содержится безусловное право на транзит через территорию иностранного государства.[8] В силу особенности метода регулирования общественных отношений, присущего международному публичному праву, большинство норм в рассматриваемой сфере имеют статус «мягкого права», то есть не имеют общеобязательного характера.

Основными международно-правыми нормативными актами, регулирующие правоотношения, возникающие в процессе транснациональной передачи энергии/транспортировки энергоресурсов, являются, Барселонская конвенция о свободе транзита 1921 г.,Статут о свободе транзита,Женевская конвенция о транзитной передаче электрической энергии 1923 года, Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1947 г., Договор к Энергетической Хартии 1994 г.

Специальные нормы международного права, касающиеся транзита энергоресурсов по морской части территории государств содержатся ООН по морскому праву 1982 г., Конвенции о континентальном шельфе 1958 г., Конвенции об открытом море 1958 г.

Справочно:

РФ не является участницей Барселонсой конвенции о свободе транзита 1921 г., Договор к энергетической Хартии 1994г. (ДЭХ) подписан РФ[9], но не ратифицирован.Причины категоричной позиции РФ многочисленны и подробно анализируются российскими и западными учеными - правоведами. По мнению экс - председателя Комитета Государственной Думы РФ по энергетике, транспорту и связи, Язева В.А. ДЭХ представляет собой «картельное соглашение потребителей энергоресурсов» и не учитывает интересы стран – производителей энергоресурсов и стран – транспортировщиков ресурсов[10], обязывает РФ предоставить иностранным компаниям свободный доступ к трубопроводной системе РФ, то есть к своим мощностям.

История правового регулирования транзита берет начало в 20-х годах 20 века. В 1921 году Лигой Наций было разработан и подписан первый международный договор, регламентирующий вопросы трансграничного перемещения товаров – Барселонская конвенция о свободе транзита совместно со Статутом о свободе транзита. Конвенция определяет транзит как транспортировку через территорию государства, которое не является ни поставщиком, ни покупателем энергии (ст. 1 Статута о свободе транзита)[11] . Однако Барселонская конвенция не затрагивает транспортировку энергоресурсов. 

Дальнейшее развитие регулирование международного транзита было связано с выделением энергии, как товара, имеющего специальный правовой режим при транзитной передаче. В 1923 году принята Женевская конвенция о транзитной передаче электрической энергии, в 1947  году - Генеральное соглашение о тарифах и торговле (ГАТТ). Статья V ГАТТ закрепила принцип свободы транзита, однако соглашение не было ратифицировано.

Развитие правового регулирования транзита энергоресурсов через территорию моря происходило постепенно, начиная с принятия Женевских конвенций по морскому праву 1958 года, завершая Конвенцией ООН по морскому праву (1982 года)[12] . Названные международные договоры закрепляют принцип свободы прокладки подводных трубопроводов кабелей (ст. ст. 58, 79,112 Конвенции ООН по морскому праву), содержат запрет на воспрепятствование прокладке и поддержанию в рабочем состоянии подводных магистралей, за исключением ряда изъятий из общего правила в целях защиты суверенитета государств.

В качестве фундамента международного сотрудничества в энергетике 17 декабря 1991 года между 50 странами была подписана политическая декларация - Энергетическая Хартия.

В целях реализации положений Энергетической Хартии и придания им юридической силы в 1998 году вступили в силу Договор к Энергетической хартии (ДЭХ) и Протокол по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам[13] .

23-24 апреля 1998 года в целях гармонизации условий ДЭХ с нормами ВТО принята «торговая поправка» к ДЭХ. В соответствии с принятой поправкой положения ДЭХ распространены на «связанное с энергетикой оборудование»[14] .

В разделе ДЭХ «Понимания» закреплен важный принцип верховенства суверенитета государства, в соответствии с которым положения ДЭХ не обязывают договаривающую сторону открывать доступ для третьих сторон (п. IV.1 (b (i)). Вместе с тем, транзит согласно ДЭХ является одним из возможных способов транспортировки энергоресурсов от Производителю к Покупателю.

Положения ст. 7 Договора к Энергетической хартии (ДЭХ) определяют транзит как перемещение через территорию одного государства-участника материалов, продуктов, происходящих из территории второго государства-участника и предназначенных для третьего государства-участника либо в некоторых случаях для этого второго государства[15] . Под свободой транзита в ДЭХ понимается энергоснабжение без чрезмерных задержек, ограничений, сборов.

Договором к Энергетической хартии (ст. 7) закреплены следующие обязанности государств - участников:

  1. принимать меры для облегчения транзита энергии в соответствии с принципами свободы транзита, недискриминации, наибольшего благоприятствования[16] ;
  2. установить в законодательстве не менее благоприятный режим, чем тот, который предусмотрен для аналогичных материалов и продуктов, происходящих с территории государства – участника;
  3. не препятствовать созданию новых мощностей;
  4. не прерывать транзит в случае возникновения спора в отношении транзита до завершения спора.

Статьей 7 Договора к Энергетической хартии также урегулирована процедура разрешения спора в области транзита энергоресурсов.

На сегодняшний день ДЭХ является единственным многосторонним международным договором, закрепляющим основы международного сотрудничества в сфере энергетики.

Вместе с тем, применимость указанного договора ограничена в географическом плане[17] . В связи с этим, конкретные права и обязанности субъектов транснациональной энергетики закрепляются в нормах двусторонних договоров и соглашений.

Конференцией Энергетической Хартии разработаны межправительственное типовое соглашение (modelintergovernmentalagreement, MIGA) и типовое соглашение с правительством принимающей страны для энергетических и газовых проектов (modelhostgovernmentagreement, MHGA[18] ), в которых закреплены принципы и исходные положения для переговоров по соглашениям о новых трансграничных проектах и транспортной инфраструктуре.

Подробный анализ правового режима транснационального транзита энергоресурсов и действующих многосторонних соглашений о реализации проектов в области транснационального транзита ведется в рамках Конференции к Энергетической хартии.[19]

К числу наиболее важных вопросов, анализируемых Конференцией, следует отнести

  1. соотношение ДЭХ, иных соглашений, составляющих часть международного права и национального законодательства;
  2. применимое к двусторонним соглашениям право.

В существующих соглашения о реализации проектов в области транснационального энергоснабжения к вопросу о соотношении с международным правом существуют 2 подхода: приоритет cоглашения, либо приоритет международного права. Второй из названных подходов преобладает. Типовое межправительственное соглашение также закрепляет приоритет норм международного права, в связи с чем во избежание коллизий межправительственное соглашение   следует приводить в соответствие с нормами международного права. Кроме того, существует также необходимость в гармонизации национального законодательства с нормами международного договора.

Межправительственное соглашение является частью международного права, тогда как соглашение с правительством принимающей страны таковым не является. Соглашение с правительством принимающей страны является предметом национально-правового регулирования, в связи с чем каждое такое соглашение должно содержать раздел о применимом праве, правах и обязанностях сторон на случай изменения законодательства («сhangeoflaw»).

Перечень вопросов, регулируемых применимым правом, в действующих соглашениях в включает сроки действия соглашения, его действительность. Чаще всего, в качестве применимого права выбирают право Швейцарии, Англии, либо право третьего государства[20] .

В круг вопросов, регулируемых международными соглашениями о транзите энергоресурсов также входит обмен информацией между сторонами, учреждение специального органа, либо юридического лица в качестве платформы для кооперации, права и обязанности сторон относительно транзита и непрерывности поставок, права на землю под трансграничными трубопроводами, стандарты охраны окружающей среды, технические стандарты, механизмы защиты трубопроводов, энергетических ресурсов, налогообложение, тарифы на транспортировку, разрешение споров, финансирование проекта, форс-мажор и ответственность за неисполнение обязательств.

С учетом того обстоятельства, что большинство стран – участниц ЕС являются также сторонами ДЭХ, до настоящего времени неразрешенной остается проблема коллизии норм Договора к Энергетической Хартии и европейского права («acquiscommunautaire»).

Директивы ЕС являются нормами прямого действия для стран единого экономического сообщества. В области транзита и иных вопросов транснационального энергоснабжения правотворчество ЕС характеризуется «пакетным» методом регулирования отношений (т.н. Первый (1996-1998 гг), Второй (2003 г), Третий (2009 г) энергетический пакет).

Третий энергетический пакет ЕС состоит из ряда документов, включая:

  1. Директиву 2009/72/ЕС об общих принципах внутреннего рынка электричества и повторяющую Директиву 2003/54/EC;
  2. Директиву 2009/72/ЕС об общих принципах внутреннего рынка газа и повторяющую Директиву Directive 2003/55/EC;
  3. Регламент (EC) No 714/2009 об условиях доступа к сети для транзита электричества и повторяющего Регламент No 1228/2003;
  4. Регламент(EC) No 715/2009 об условиях доступа к газотранспортной сети и повторяющего Регламент No 1775/2005;
  5. Регламент (EC) No 713/2009 о Европейском Парламенте и Совете от 13 июля 2009, учреждающий Агентство по взаимодействию регуляторов в области энергетики (ACER).

С принятием Третьего Энергетического пакета на рынке ЕС произошло разделение вертикально интегрированных компаний, что означает недопустимость совмещения функций оператора трубопровода и поставщика одним лицом (unbundling) и серьезным образом затрагивает интересы российского поставщика.

С другой стороны, согласно ст. 13.2 Третьей Газовой Директивы ЕС «каждый оператор ГТС обязан строить достаточные трансграничные мощности для объединения европейской газотранспортной инфраструктуры».

Изложенная норма способствует реализации проектов в области трансграничного энергоснабжения, поскольку не требует затрат на строительство инфраструктуры от поставщика ресурса.

В настоящее время в рамках Европейского экономического сообщества ведется разработка Сетевого кодекса по новым мощностям и Сетевого Кодекса по тарифам, положения которых в равной степени затронут интересы российских поставщиков.

Вышеизложенные положения европейского права входят в противоречие с нормами ДЭХ. С учетом того обстоятельства, что Россия является крупным поставщиком энергоресурсов в страны ЕС, но не является участницей ДЭХ, существует риск негативного влияния норм европейского права на существующие и будущие правоотношения в сфере транснационального энергоснабжения с участием российских компаний.

Вывод:

Значение норм многостороннего международного договора в целях регулирования отношений, складывающих в сфере международной энергетики, сложно переоценить. Однако, в процессе многолетних переговоров субъектам международного публичного права не всегда удается найти баланс между суверенными правами отдельного государства и экономической безопасностью сообщества в целом. В связи с этим, в сфере транснационального транзита энергоресурсов основным источником права выступают нормы двусторонних соглашений между правительствами государств и иностранными инвесторами (projectparticipants). Большое практическое значение для ведения переговоров в целях заключения таких договоров имеют разработанные в рамках Энергетической Хартии типовые соглашения. Особую значимость приобретает вопрос применимого права к соглашению между правительством и иностранным инвестором, анализ динамично меняющегося ввиду процесса диверсификации схемы газоснабжения законодательства ЕС.


1. Схема прокладки трубопровода представлена в приложении к статье.

2. А.А.Конопляник определяет данное понятие как увеличение возможности по выбору своих контрагентов. См. У.Руснак, А.Конопляник Россия и ДЭХ: не остаться на обочине // Нефтегазовая Вертикаль. - 2015. - №10 - С.7.

3. Turkish Stream gas pipeline: Moscow & Ankara sign agreement in Istanbul //URL: https://www.rt.com/business/362279-gazprom-turkish-stream-pipeline.

4. Кутафин Д.О. О понятии транзита энергоресурсов // Актуальные проблемы российского права. – 2014. - N 3.

5. Постановление Правительства РФ от 29.12.2007 N 980 "О государственном регулировании тарифов на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов" (п.2).

6. Телегина Е.А., Румянцева М.А., Покровский С.В. Международный транзит энергоресурсов в системе энергетической безопасности государства: принципы организации и регулирования / Под ред. С.М. Богданчикова. — М., 2001.

7. А. Конопляник Единые пространства: Единые правила //Ведомости. – 2004. - № 149 (1189).

8. А. Вылегжанин Международно –правовые начала управления трансграничными трудопроводами// Право и управление. XXI век. – 2015. - № 3 (36). - С. 63.

9. Постановление Правительства РФ от 16.12.1994 № 1390 «О подписании Договора к Энергетической Хартии и связанных с ним документов».

10. Международные нефтегазопроводы: право, геополитика, экономика (материалы международной конференции), – М.: МГИМО (1), 2006.

11. Барселонская конвенция о свободе транзита 1921 //URL: http://www.wipo.int/wipolex/ru/treaties/text.jsp?file_id=201915.

12. Конвенция ООН по морскому праву 1982 г. // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_121270.

13. А.А. Конопляник Россия и Энергетическая Хартия. Учебное пособие. М.: РГУ нефти и газа имени М.И. Губкина. 2010., С. 23.

14. Там же. С. 25.

15. Договор к Энергетической хартии (подписан в г. Лиссабоне 17 декабря 1994 г.) // URL: http://docs.cntd.ru/document/499060547.

16. Согласно доктринальному толкованию указанной нормы в ст. 7 речь идет не о доступе всех третьих лиц к национальным трубопроводам, а об облегчении существующего транзита. См. А.А. Конопляник «Россия и Энергетическая Хартия. Учебное пособие. М.: РГУ нефти и газа имени М.И. Губкина. 2010-80с., С. 41.

17. ДЭХ был подписан 51 государством, ратифицирован 46 странами. См. А.А. Конопляник «Россия и Энергетическая Хартия. Учебное пособие. М.: РГУ нефти и газа имени М.И. Губкина. 2010-80с., С. 24.

18. Host government agreement//URL: http://www.encharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Events/20061017-Host_Government_Agreement.pdf

19. Dr Rafael Leal – Arcas «Energy transit activities: collection of intergovernmental agreements on oil and gas transit pipelines and commentary”. Energy CharterSecretariat,2015 // URL:http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Thematic/Energy_Transit_Activities_2015_en.pdf.

20. Ms. Barbara v. Gayling – Westphal Intergovernmental Agreements and Host Government Agreements on Oil and Gas Pipelines. Energy CharterSecretariat,2015// URL:http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Thematic/Energy_Transit_Activities_2015_en.pdf

04 Декабря 2016 года